Poder de Polícia

Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Poder de Polícia. Disponível em 24.01.2011 no seguinte link: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110124112142478

1 Introdução

Foi visto que o Estado precisa ter mecanismos próprios que lhe permita atingir seus objetivos, previstos na Lei e na Constituição e qualificados como verdadeiros poderes ou prerrogativas especiais de Direito Público.

Um desses poderes resulta exatamente do inevitável confronto entre os interesses público e privado e expressa a necessidade de impor restrições ao exercício dos direitos dos indivíduos. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia.

De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo:

“No sentido de que através dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. (…) a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à obtenção direta de tal utilidade, obtida por meio dos serviços públicos”.

2 Sentido amplo e restrito

A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Esta é a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu conteúdo.

Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo. [1] Esse é o definição dada pelo Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

3 Atributos do poder de polícia

O poder de polícia, quando executado regularmente, apresenta as seguintes características:

Discricionariedade: a Administração Pública tem a liberdade de estabelecer, de acordo com sua conveniência e oportunidade, quais serão as limitações impostas ao exercício dos direitos individuais e as sanções aplicáveis nesses casos. Também tem a liberdade de fixar as condições para o exercício de determinado direito.

Porém, a partir do momento em que foram fixadas essas condições, limites e sanções, a Administração obriga-se a cumpri-las, sendo seus atos vinculados. Por exemplo: é discricionária a fixação do limite de velocidade nas vias públicas, mas é vinculada a imposição de sanções àqueles que descumprirem os limites fixados.

Autoexecutoriedade: a Administração Pública pode exercer o poder de polícia sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. A única exceção é a cobrança de multas, quando contestadas pelo particular. Ressalte-se que não é necessária a autorização do Poder Judiciário para a prática do ato, mas é sempre possível seu controle posterior desse ato. A autoexecutoriedade só é possível quando prevista expressamente em lei e em situações de emergências, nas quais é necessária a atuação imediata da Administração Pública. [2]

Coercibilidade: os atos do poder de polícia podem ser impostos aos particulares, mesmo que, para isso, seja necessário o uso de força para cumpri-los. Esse atributo é limitado pelo princípio da proporcionalidade.

4 Poder de polícia e segurança pública

Apesar da semelhança de nomenclatura, não se pode confundir o poder de polícia com os órgãos policiais responsáveis pela segurança pública. O primeiro está disperso em vários órgãos da Administração Pública e obedece a normas administrativas que limitam o exercício dos direitos individuais.

A segurança pública é protegida apenas pelos órgãos enumerados no art. 144 da Constituição: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia militar e polícia civil. Todos eles obedecem a normas penais e processuais penais, sendo sua atribuição restrita à prevenção e à repressão de crimes. Além disso, sua atuação está subordinada ao Poder Judiciário e ao Ministério Público.

Assim, o poder de polícia é exercido por meio de uma atividade denominada polícia administrativa, enquanto que a polícia judiciária é a função de prevenção e repressão de crimes e contravenções. Um mesmo órgão pode exercer atividades de polícia administrativa e judiciária. A Polícia Federal, por exemplo, age como polícia administrativa quando emite passaportes e polícia judiciária quando realizada inquérito policial.

5 Financiamento das atividades de polícia

A atividade do Poder Público no exercício do poder de polícia autoriza-o a exigir do interessado o pagamento de taxa, espécie de tributo, conforme determinam a Constituição Federal [3] e o Código Tributário Nacional. A taxa diferencia-se do imposto, outra espécie de tributo, principalmente quanto à sua destinação: enquanto a receita dos impostos é utilizada para o pagamento de diversas despesas, a taxa tem destinação específica – o custeio da atividade de polícia administrativa ou de um serviço público divisível.

Em consequência, não é cabível a cobrança de tarifa, que se caracteriza como preço público, e, diferentemente daquele tributo, tem natureza contratual, ou seja, somente é cobrada quando o consumidor usufrui o serviço. A tarifa é adequada para remunerar serviços públicos econômicos, inclusive os executados por concessionários e permissionários de serviços públicos (energia, transporte, água, telefonia etc.).

Da mesma forma, para que seja legítima a cobrança de taxa pelo Poder Público competente, necessário se faz que a entidade exerça o poder de polícia. Porém, de acordo com o STF, não é preciso prova efetiva do exercício desse poder, que é presumido. [4]

6 Competência

A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu a competência para regular a matéria. Caso não haja previsão expressa, deve ser utilizado o critério da predominância do interesse, segundo o qual os assuntos de interesse nacional estão sujeitos ao policiamento da União; os assuntos de interesse regional sujeitam-se à polícia estadual; e os assuntos de interesse locais são tratados pela polícia municipal.

Ex.: a regulação do sistema financeiro nacional é de competência da União e sua fiscalização é realizada pelo Banco Central, autarquia federal; a edição de normas sobre transporte intermunicipal compete aos estados, sendo sua fiscalização efetivada pela Administração Pública estadual; a utilização e o parcelamento do solo é matéria municipal e deve ser fiscalizada pelos órgãos e entidade municipais.

7 Meios de atuação

A polícia administrativa pode atuar de modo preventivo ou repressivo. Em sua atuação preventiva, são estabelecidas normas e outorgados alvarás para que os particulares possam exercer seus direitos de acordo com o interesse público. O conteúdo do alvará pode ser uma licença (ato vinculado e definitivo – ex.: licença para construir ou para dirigir) ou uma autorização (ato discricionário e precário – ex.: autorização para o porte de arma).

A atuação repressiva inclui atos de fiscalização e a aplicação de sanções administrativas. A punição do administrado depende da prévia definição do ato como infração administrativa. [5] Apesar da existência de medidas repressivas, a atuação do poder de polícia é essencialmente preventiva, pois seu maior objetivo é evitar a lesão ao interesse público.

Outra classificação considera que os meios de atuação podem ser: a) atos normativos: a lei cria limitações ao exercício de direitos e o Executivo, por meio de decretos, portarias, instruções, etc., disciplina a aplicação da lei nos casos concretos; b) atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto: inclui medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença, etc.) e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadoria contrabandeada, etc.).

8 Ciclo de polícia

O exercício do poder de polícia sempre deve obedecer à seguinte sequência de atos:

a) norma de polícia (legislação): estabelece os limites do exercício dos direitos individuais. Pode ser constitucional, legal ou regulamentar;

b) permissão (consentimento) de polícia: possibilita ao particular o exercício de atividade controlada pelo Poder Público;

c) fiscalização: verificação do cumprimento das normas e das condições estabelecidas na permissão de polícia;

d) sanção de polícia: aplicação de penalidades àqueles que descumprirem as normas e as condições da permissão de polícia. Também pode ser utilizada a medida de polícia, com o objetivo de impedir a ocorrência de dano. Ex.: após fiscalização que comprova a existência de comida estragada em um restaurante, a Administração impõe uma multa (sanção) e destrói a comida estragada (medida de polícia)

9 Delegação do poder de polícia

O poder de polícia, por ser atividade exclusiva do Estado, não pode ser delegado a particulares [6] , mas é possível sua outorga a entidades de Direito Público da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc.) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polícia, mas sob o comando direto da Administração Pública. Ex.: destruição de armas apreendidas. Nesses casos, não há delegação, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes públicos.

Porém, de acordo com recente entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polícia: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Assim, legislação e sanção constituem atividades típicas da Administração Pública e, portanto, indelegáveis. Consentimento e fiscalização, por outro lado, não realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados. [7]

10 Limites do poder de polícia

Como todo ato discricionário, o poder de polícia tem limite nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Este último é de fundamental importância, pois exige que os direitos individuais sejam apenas restritos na medida considerada indispensável para a satisfação do interesse público. É atuação desproporcional, por exemplo, expulsar camelôs da via pública com a utilização de armas letais.

A imposição de sanções de polícia também sofre limitações, pois, somente é possível aplicá-las se houver a obediência ao devido processo legal, possibilitando ao particular o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. Também existem atividades sobre as quais não incide o poder de polícia, devido à impossibilidade constitucional de restrição de determinados direitos. O principal exemplo é o jornalismo, uma vez que a Constituição não admite controle estatal sobre a liberdade de expressão. [8]

11 Prazo prescricional para o exercício do poder de polícia

A Lei 9.873/99 prevê que a Administração Pública tem cinco anos para, no exercício do poder de polícia, apurar a ocorrência de infrações administrativas. Esse mesmo prazo é o limite para a aplicação das penas cominadas no processo administrativo. [9] Porém, quando a infração administrativa também corresponder a um crime, o prazo prescricional será aquele previsto no Código Penal. Também pode ocorrer a prescrição durante o processo, desde que ele fique paralisado por mais de três anos.

Em nome do princípio da igualdade, a jurisprudência, mesmo antes da Lei 9.873/99, já considerava que o prazo quinquenal de prescrição, aplicável aos administrados por força do Decreto 20.910/32, também era aplicável à Administração Pública, em razão do princípio da igualdade. [10]

Notas de Rodapé

1. Bandeira de Mello (2004, p. 717) considera incorreta a expressão “poder de polícia”, preferindo, por ser mais exata, a nomenclatura “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.

2. “MANDADO DE SEGURANÇA – WRIT IMPETRADO CONTRA ATO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA PERMISSÃO DE PESCA DE EMBARCAÇÃO PARTICULAR – RETIFICAÇÃO DO ATO IMPUGNADO QUANTO À DATA EM QUE OCORREU A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA – PREJUDICIALIDADE DO WRIT QUANTO À CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO – PODER DE POLÍCIA – MEDIDA AUTOEXECUTÓRIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. (…) 2. Autoridade que, respaldada pelo poder de polícia que lhe foi conferido, agiu nos limites da lei, sancionando particular com medida autoexecutória. (…) 4. Segurança denegada.” (STJ, MS 14956 / DF)

3. “Art. 145. A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir os seguintes tributos: (…) II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia”.

4. “TRIBUTÁRIO. TAXA DE LICENÇA E FISCALIZAÇÃO PARA LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONTROLE. ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTOS. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Constitucionalidade de taxas cobradas em razão do serviço de fiscalização exercido pelos municípios quanto ao atendimento às regras de postura municipais. II – Presunção a favor da administração pública do efetivo exercício do poder de polícia, que independe da existência ou não de órgão de controle. Precedentes. III – Constitucionalidade de taxas que, na apuração do montante devido, adote um ou mais dos elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre uma base e a outra. IV – Recurso protelatório. Aplicação de multa. V – Agravo regimental improvido.” (AI 654292 AgR / MG)

5. “3. Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Destarte, a aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa. 4. No caso vertente, as normas elencadas pela Administração não condizem com o ato praticado pela impetrante. Em outras palavras, não há subsunção do fato à hipótese prevista de modo abstrato pela norma. 5. ‘O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração” (RMS 19.510/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 3.8.2006). (STJ, RMS 28778 / RJ)

6. Celso Antonio Bandeira de Mello (2003, p. 736) admite a delegação do poder de polícia a particulares, mas apenas em situações excepcionais (ex.: capitães de navios).

7. “ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (…) 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação.” (STJ, REsp 817534 / MG)

8. “PROFISSÃO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCÍCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO À CRIAÇÃO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977.” (RE 511961 / SP)

9. “5. A Lei 9.873/99, no art. 1º, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do Poder de Polícia, apure o cometimento de infração à legislação em vigor, prazo que deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infração. 6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituição do crédito, e não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1º-A à Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo de cinco anos para a cobrança do crédito decorrente de infração à legislação em vigor, a par do prazo também quinquenal previsto no art. 1º desta Lei para a apuração da infração e constituição do respectivo crédito. 7. Antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência desta Corte, em face da aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/32. (…) 9. A partir da constituição definitiva do crédito, ocorrida no próprio ano de 2000, computam-se mais cinco anos para sua cobrança judicial. Esse prazo, portanto, venceu no ano de 2005, mas a execução foi proposta apenas em 21 de maio de 2007, quando já operada a prescrição. Deve, pois, ser mantido o acórdão impugnado, ainda que por fundamentos diversos.” (STJ, REsp 1115078 / RS)

10. “A sanção administrativa é consectário do Poder de Polícia regulado por normas administrativas. A aplicação principiológica da isonomia, por si só, impõe a incidência recíproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretensões deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado.” (STJ, REsp 1057754 / SP)